EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ACRE – DOUTORA REGINA CÉLIA FERRARI LONGUINI

Ref.: Pregão Presencial nº 001/2023 Edital 01/2023 – TJAC
(Processo SEI nº 0000459-95.2023.8.01.0000)

A empresa QUENTINHAS EXPRESS EIRELI – ME, pessoa jurídica de direito privado, inscrita com o CNP nº 18.937.274/0001-77, sediada na Rua Marechal Deodoro, Bairro Centro/Ipase, nº 472 – Cep nº 69.900-333, na cidade de Rio Branco
– Acre, por meio do seu Advogado infra-assinado (procuração em anexo), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, nos termos do inciso XVII do art. 4º da Lei 10.520/2002 c/c § 2º, do art. 41, da Lei nº 8666/93, tempestivamente, apresentar

CONTRARRAZÕES AO RECURSO ADMINISTRATIVO

interposto pela empresa A. C. SERVIÇOS DE ALIMENTAÇÃO LTDA através de seu advogado, que pleiteia nas razões recursais basicamente a “Reabertura da fase de habilitação do Pregão Presencial nº 01/2023, para que, em sede de revisão dos atos administrativos praticados, a Pregoeira retorne a fase de habilitação da empresa Recorrente para que lhe seja oportunizada a apresentação da declaração de vistoria do restaurante, que se fez ausente no ato de sua habilitação” e “Destarte, caso compreenda pelo não acatamento do pedido supra, que seja determinado o fracasso do Pregão Presencial nº 01/2023, por não haver, à tempo, qualquer empresa que tenha restado habilitada.”

Ocorre Excelência, que conforme se demonstrará a seguir, a decisão hora guerreada merece ser confirmada em sua inteireza, diante da robustez de seus fundamentos e da mais pura e lídima Justiça, ocasião em que demonstraremos nesta as razões de fato e de direito pertinentes para desprover o recurso interposto conforme veremos a seguir.

1.	DA SÍNTESE DOS FATOS.

No dia 16 de fevereiro de 2023, na sede deste Tribunal de Justiça do Estado do Acre, representada por sua representante legal, Sr.ª. Rafaella Brozzo, a empresa QUENTINHAS EXPRESS participou de um Pregão Presencial que tem como objeto a concessão de uso de bem público para o funcionamento de um restaurante para atender os anseios do órgão como um todo.
Ocorre que naquele dia, choveu muito na cidade de Rio Branco, o que acabou de fato molhando o envelope de participação, além da representante primeiramente ter se dirigido a um ambiente e o certame iria ser realizado em outro, coisa de momento, mas que enfim, ocasião em que acabou que o Balanço Patrimonial da empresa ficou fora do envelope habilitatório, mas encontrava-se presente, razão pela qual tal afirmação restou consignada na Ata daquela sessão conforme se vê nos autos.
Em virtude da empresa ora recorrente não ter apresentado documento de exigência obrigatória, conforme consta no Anexo I do certame, a empresa Quentinhas Express recorreu acerca dessa não apresentação do documento obrigatório, ocasião em que fora conhecido e provido a razão recursal, com base nos fatos e fundamentos jurídicos apresentados no brilhante Parecer Jurídico exarado pela Assessoria Jurídica da Presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Acre, após primeiramente ter sido, data vênia, equivocadamente indeferido pela Pregoeira.

Nesse sentido, a autoridade do Pregão Presencial, marcou sessão no dia 14/03/2023 para conforme solicitação da empresa Quentinhas Express apesentar o seu Balanço Patrimonial e prosseguir com o certame, sendo a Empresa Quentinhas

declarada, habilitada, vencedora e o objeto adjudicado em seu favor, no percentual de 9% sobre o valor de referência disponibilizado no certame.

Eis que agora a empresa vem pela presente contrarrazoar as razões do recurso apresentado pela empresa A. C. SERVIÇOS DE ALIMENTAÇÃO LTDA fundamentado basicamente na isonomia no sentido de a empresa recorrente apresentar também algum “documento” faltante ou que não tivera a mesma oportunidade de apresentar, ocasião em que provaremos com fatos e fundamentos jurídicos notadamente do âmbito específico das Licitações Públicas que não carece acolhida o recurso apresentado, pois de fato e de direito apesar de semelhantes são situações distintas.

2.	DOS FATOS E FUNDAMENTOS JURÍDICOS.

Primeiramente, cumpre destacarmos o que rege o instrumento convocatório acerca da visita técnica, como fator indispensável para fins de participação do certame, que deveria ser realizada anteriormente ao certame licitatório:
“3.3. A licitação será realizada na forma amplamente utilizada e aceita para a concessão de espaço público pelo Tribunal de Contas da União-TCU (Acórdão 2844- 40/2010-Plenário). Assim, Administração utilizará o PREGÃO PRESENCIAL, do tipo maior percentual de desconto sobre o valor de referência do quilograma da refeição, em atendimento aos preceitos da Lei nº 10.520/2002, Decreto Federal nº 3.555/2000 e do Decreto Estadual 4.767/2019, e subsidiariamente, da Lei n.º 8.666/1993 e de outras normas aplicáveis. A escolha da forma presencial em detrimento da eletrônica se dá em virtude da especificidade do tipo de concessão, da necessidade de realização visita técnica, bem como da necessidade de se contratar com estabelecimento que já opera no ramo de fornecimento de alimentação no município de Rio Branco-AC, cujas licenças e demais obrigações constitutivas já foram expedidas pelos órgãos competentes.”

Como demonstrado acima, a visita técnica constava como regra do processo licitatório como condição de participação, agora sim, não podendo ser substituído por nenhum outro e tinha momento específico para ser realizado o ato.
Nesse mesmo sentido, conforme se vê do anexo I do edital, esta visita precisaria ser atestada por servidor do Órgão realizador do certame.
Ademais, quando a Administração do TJAC decide como ato administrativo exigir tal documento, temos que compreender sobre essa importância para a execução do contrato, pois saber das condições atuais sobre o espaço e da sua estrutura, é ponto fundamental e de extrema importância antes da realização do certame, até mesmo para o fator crucial que é a avaliação dos custos e etc.
Portanto, além de acertada a decisão desta Administração Pública, esta demonstra governança a avaliação de riscos sobre as suas contratações.

2.1.	DO PRINCÍPIO DO FORMALISMO MODERADO.
Quando tratamos de contratações públicas, na devida fase de planejamento da contratação, não temos dúvidas, que cabem aos agentes públicos, conforme o caso em suas atuações administrativas laborais, quando da análise e exame dos fatos e documentos habilitatórios a serem exigidos no certame, analisar a real necessidade da exigência de formalismos ante o atingimento da necessidade e do devido interesse público.
Tema bastante atual, inclusive pelo fato de ter vindo como norma legal através da Lei nº 14.133/21, o princípio do formalismo moderado há muito tempo gerava polêmica, mas como enfim mencionado, fora pacificado o tema, pois na verdade o que ser quer é o atingimento do interesse público, sem, claro, desrespeitar outro regramento igual ou mais importante ao sistema jurídico.

Conforme leciona o Mestre José dos Santos Carvalho Filho:
“Não se desconhece que no direito público é fundamental o princípio da solenidade dos atos, mas as formas têm que ser vistas como meio para alcançar determinado fim. Portanto, insistimos em que se tem por criticável qualquer exagero formal por parte do administrador. Se a forma

simples é bastante para resguardar os direitos do interessado, não há nenhuma razão de torná-la complexa. Cuida-se, pois, de conciliar a segurança dos indivíduos com a simplicidade das formas.”

Na relatoria de um brilhante Acórdão, ainda no ano de 2015, o hoje Presidente da Corte Superior de Contas (TCU), Bruno Dantas, orientou por parte do TCU no seguinte sentido:
No curso de procedimentos licitatórios, a Administração Pública deve pautar-se pelo princípio do formalismo moderado, que prescreve a adoção de formas simples e suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados, promovendo, assim, a prevalência do conteúdo sobre o formalismo extremo, respeitadas, ainda, as praxes essenciais à proteção das prerrogativas dos administrados. (Acórdão 357/2015-Plenário. Relator: Bruno Dantas. Data do julgamento: 04/03/2015)

Vejamos o que nos trouxe a Lei 14.133/21, trazendo de vez o principio formalismo moderado na forma de dispositivo:

“Art. 12. No processo licitatório, observar-se-á o seguinte: (...) III - o desatendimento de exigências meramente formais que não comprometam a aferição da qualificação do licitante ou a compreensão do conteúdo de sua proposta não importará seu afastamento da licitação ou a invalidação do processo;”

Data vênia, em nosso entendimento, o Balanço Patrimonial poderia sim muito bem ter sido recebido no próprio dia da sessão, considerando o princípio aqui comentado, pois conforme consta consignado na Ata da sessão, o documento estava presente com a representante legal da empresa, só não constou dentro do envelope.

Como pode se vê de simples pesquisas na internet, a Corte Superior de Contras tem de forma reiterada em suas decisões asseverado que acerca da desclassificação e inabilitação de empresas em processos administrativos, o que deve

prevalecer é a ampliação da competitividade e da seleção da proposta mais vantajosa em detrimento de formalismos exacerbados que não comprometem o sucesso da contratação, principalmente no tocante a execução do contrato de concessão no caso em tela.
Nesse diapasão, quando for verificado falha formal, que poderia ser sanada mediante diligência, conforme o presente caso, é irregular a desclassificação da licitante.
Já no caso da empresa recorrente não configura e nem se amolda a situação análoga a aqui comentada, pois além de não ter sido realizada a visita técnica, pelo menos não se viu menção sobre até o presente momento e não se viu solicitação de juntada de documento obrigatório para fins de habilitação nas duas sessões que inclusive a representante legal da empresa restou presente.
O fato é que parece que a empresa ora recorrente não se atentou que a visita técnica da forma como constava no edital era condição indispensável, não possibilitando, inclusive declaração no sentido de as empresas assumirem os “riscos” e custos em caso de não efetuar a visita técnica, repiso, das ATUAIS condições do espaço e da forma como se dará a concessão nesta gestão do honroso Tribunal de Justiça do Estado do Acre.
Ademais, cumpre ressaltar que além de ter em mãos no dia da sessão o Balanço Financeiro da empresa e, este documento visar a Administração poder conferir as condições financeiras da empresa em assumir as obrigações perante o Tribunal, mencionamos que a empresa Quentinhas Express é concessionária atualmente de um restaurante nas dependências da sede do MPAC já há alguns anos, conforme se demonstrou através do Atestado de Capacidade Técnica apresentado.
Ademais, estamos a se falar de uma concessão e não fornecimento de fato de fato de bens ou serviços, mas sim de um restaurante em que magistrados, servidores e ademais pagarão de fato pelo serviço e alimentação, o que não gera riscos ao TJAC, ocasião em que poderíamos, data vênia, a se falar na dispensa de tal documento, haja vista que o Atestado de Capacidade Técnica representa bem mais na presente situação, demonstrando de fato que a empresa tem capacidade para prestar serviços de qualidade durante anos, como é o caso da empresa Quentinhas

Express perante o MPAC e demais clientes ao longo de mais de 13 (treze) anos de serviços prestados.

Vejamos algumas jurisprudências que pacificaram o entendimento sobre o tema, hoje inclusive, positivado o Princípio do Formalismo Moderado na NLLC, senão vejamos:
O formalismo no procedimento licitatório não significa que se possa desclassificar propostas eivadas de simples omissões ou defeitos irrelevantes. (STJ, MS 5.418/DF, 1.ª Seção, j. 25.03.1998, rel. Min. Demócrito Reinaldo, DJU 01.06.1998.) (nosso grifo)
9.6. comunicar à DR/SPM/ECT que, na condução de licitações, falhas sanáveis ou meramente formais, identificadas na documentação das proponentes, não devem levar necessariamente à inabilitação ou à desclassificação, cabendo à comissão de licitação promover as diligências destinadas a esclarecer dúvidas ou complementar o processamento do certame, conforme decisões do Tribunal de Contas da União (v.g. Acórdãos 2.459/2013, 3.418/2014 e 3.340/2015, todos do Plenário); (ACÓRDÃO Nº 61/2019 – TCU – Plenário)
O TCU da ciência à (omissis) que “(...) as omissões nas planilhas de custos e preços das licitantes não ensejam necessariamente a antecipada desclassificação das respectivas propostas, devendo a administração pública promover as adequadas diligências junto às licitantes para a devida correção das eventuais falhas, sem a alteração, contudo, do valor global originalmente proposto, em consonância, por exemplo, com os Acórdãos 2.546/2015, 1811/2014 e 187/2014, do Plenário do TCU; 9.4.2. a eventual preclusão do direito de recurso por perda de prazo, nos termos do art. 45, §1 º, da Lei nº 12.462, de 2011, não se confunde com o poder-dever de a administração rever os seus atos eivados de ilegalidade nos termos do art. 63, §2º da Lei nº 9.784, de 1999, e da Súmula nº 473 do STF.”
(Tribunal de Contas da União, Acórdão nº 830/2018, Plenário).

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ORDINÁRIA - PROCEDIMENTO LICITATÓRIO - INABILITAÇÃO - VÍCIO

SANADO TEMPESTIVAMENTE - OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DO FORMALISMO MODERADO - DECISÃO REFORMADA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. O
princípio do formalismo moderado garante a possibilidade da correção de falhas ao longo do processo licitatório, isso sem desmerecer o princípio da vinculação ao instrumento convocatório.
(TJ-MS - AI: 14082527020188120000 MS 1408252-
70.2018.8.12.0000, Relator: Des. Amaury da Silva Kuklinski, Data de Julgamento: 23/01/2019, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: 27/01/2019).

Como já dito, há tempos a doutrina e os órgãos de controle já defendiam o presente tema, senão vejamos:

O apega a formalismos exagerados é uma manifestação perniciosa da burocracia que, além de não resolver apropriamente problemas cotidianos, ainda causa dano ao Erário, sob o manto da legalidade estrita. Esquece-se o interesse público e passa-se a conferir pontos e vírgulas, como se isso fosse o mais importante a fazer1.

Nessa mesma batida, vejamos a lição de Oliveira2:

O formalismo exacerbado decorre do culto da forma pela forma – em prejuízo da maior competitividade entre os licitantes – vale dizer, do objetivo de obter-se a melhor proposta para a Administração.

De forma brilhante e, não podendo ser de outra forma quando falamos de Sidney Bittencourt, um dos maiores Administrativistas desse país, vejamos:

(...) o desatendimento de exigências meramente formais, que não comprometam a aferição da qualificação do licitante ou a compreensão do conteúdo de sua proposta, não demandará o afastamento do certame, nem, é claro, a invalidação do processo licitatório.3 (Grifo Nosso).

1 Ministro do TCU Marcos Vilaça, em voto de 1999, na qualidade de relator de um processo, invocando a lembrança do saudoso Ministro da Desburocratização Hélio Beltrão.
2 OLIVEIRA. Licitação.
3 Nova Lei de Licitações passo a passo. Sidney Bittencourt. Editora Fórum, 2021.

3.	DO CASO DOS AUTOS SE AMOLDAR À JURISPRUDECNIA PACÍFICA DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO SOBRE O TEMA.

Recentemente, fora exarado Acórdão pelo Plenário do Tribunal de Contas da União que muito bem lecionou sobre o tema, análogo ao presente caso, senão vejamos:
“Imperioso observar que, visto por este prisma, a interpretação literal desses comandos legais vai contra o entendimento da jurisprudência deste Tribunal, no sentido de que o edital não constitui um fim em si mesmo. Cito caso semelhante à situação ora tratada em que, por meio do Acórdão 1758/2003-TCU-Plenário, de minha relatoria, o TCU considerou regular a inclusão de documentos no processo licitatório, no ato da sessão, conforme autorizado pela pregoeira, no exercício de suas regulares atribuições, tratadas no art. 11, incisos XIII e XIV, do Decreto 3.555/2000.”
(...)
“O dispositivo reproduz a vedação à inclusão de novos documentos, prevista no art. 43, §3º, da Lei 8.666/1993; porém, deixa salvaguarda a possibilidade de diligência para a complementação de informações necessárias à apuração de fatos existentes à época da abertura do certame, o que se alinha com a interpretação de que é possível e necessária a requisição de documentos para sanear os comprovantes de habilitação ou da proposta, atestando condição pré-existente à abertura da sessão pública do certame.”
(...)
“Isso porque admitir a juntada de documentos que apenas venham a atestar condição pré-existente à abertura da sessão pública do certame não fere os princípios da isonomia e igualdade entre as licitantes e o oposto, ou seja, a desclassificação do licitante, sem que lhe seja conferida oportunidade para sanear os seus documentos de habilitação, resulta em objetivo dissociado do interesse público, com a prevalência do processo (meio) sobre o resultado almejado (fim).” (Griso Nosso)

Acórdão 1211/2021 – Plenário – Relator Ministro Walton Alencar.

Ora, como se vê, é o caso dos presentes autos, em que o Balanço Financeiro, devidamente registrado na Junta comercial do estado do Acre e demais exigências do Edital trata-se de um documento pré existente a abertura do processo licitatório, e temos nos autos comprovação disso, como as próprias datas de confecção e registro do documento, o que não podemos, CRISTALINAMENTE, dizer o mesmo acerca do Atestado de Visita Técnica por parte da empresa recorrente, pois de fato, para isso, necessitaria de a visita ter de fato ocorrido antes da primeira sessão deste certame.
O voto do Relator fora de um brilhantismo e didática sem igual quando assentou que:
“Em alinhamento com esse entendimento, a vedação à inclusão de documento “que deveria constar originariamente da proposta“, prevista no art. 43, §3º, da Lei 8.666/1993, deve se restringir ao que o licitante não dispunha materialmente no momento da licitação. Caso o documento ausente se refira a condição atendida pelo licitante quando apresentou sua proposta, e não foi entregue juntamente com os demais comprovantes de habilitação ou da proposta por equívoco ou falha, haverá de ser solicitado e avaliado pelo pregoeiro. Isso porque admitir a juntada de documentos que apenas venham a atestar condição pré-existente à abertura da sessão pública do certame não fere os princípios da isonomia e igualdade entre as licitantes e o oposto, ou seja, a desclassificação do licitante, sem que lhe seja conferida oportunidade para sanear os seus documentos de habilitação, resulta em objetivo dissociado do interesse público, com a prevalência do processo (meio) sobre o resultado almejado (fim).”

A Zênite Licitações, em artigo4 publicado em seu blog que mantém na internet e presta serviços na área de licitações há décadas, sintetizou da seguinte forma sobre a temática:
“É possível identificar claramente uma evolução nos entendimentos jurisprudenciais no que diz respeito à temática do saneamento. Há alguns anos o enfoque para permitir ou não o saneamento decorria da diferença entre vícios formais e materiais e de uma análise bastante restrita do princípio da isonomia. Na atualidade a discussão progride, com ênfase para o objetivo central da licitação: seleção da proposta mais vantajosa, observado procedimento isonômico.”

Jurisprudência ainda mais recente, que teve agora como Relator o Ministro Antonio Anastasia também asseverou acerca do tema:
Acórdão 988/2022 – Plenário de 04/05/2022
Na falta de documento relativo à fase de habilitação em pregão que consista em mera declaração do licitante sobre fato preexistente ou em simples compromisso por ele firmado, deve o pregoeiro conceder-lhe prazo razoável para o saneamento da falha, em respeito aos princípios do formalismo moderado e da razoabilidade, bem como ao art. 2º, caput, da Lei 9.784/1999.
(...)
“conquanto seja fundamental no Direito Administrativo, o princípio da legalidade não é absoluto” e, no caso concreto, “parece-me claro que sua aplicação irrestrita operou contra a obtenção da melhor proposta e do alcance do interesse público, sendo apropriado ponderar a aplicação da salutar flexibilização do formalismo”. Além disso, invocou o art. 2º, parágrafo único, inciso VI, da Lei 9.784/1999, o qual estabelece como um dos critérios a serem observados em processos administrativos a “adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público”.

4 TCU: não cabe interpretação literal para a vedação à inclusão de “documento novo”. | Blog da Zênite (zenite.blog.br)

“Admitir a juntada de documentos que apenas venham a atestar condição pré-existente à abertura da sessão pública do certame não fere os princípios da isonomia e igualdade entre as licitantes e o oposto, ou seja, a desclassificação do licitante, sem que lhe seja conferida oportunidade para sanear os seus documentos de habilitação e/ou proposta, resulta em objetivo dissociado do interesse público, com a prevalência do processo (meio) sobre o resultado almejado (fim). O pregoeiro, durante as fases de julgamento das propostas e/ou habilitação, deve sanear eventuais erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, dos documentos e sua validade jurídica, mediante decisão fundamentada, registrada em ata e acessível aos licitantes (...); sendo que a vedação à inclusão de novo documento, prevista no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993 e no art. 64 da Nova Lei de Licitações (Lei 14.133/2021), não alcança documento ausente, comprobatório de condição atendida pelo licitante quando apresentou sua proposta, que não foi juntado com os demais comprovantes de habilitação e/ou da proposta, por equívoco ou falha, o qual deverá ser solicitado e avaliado pelo pregoeiro.”

Vejamos que a palavra “deve” dá uma conotação do dever de a autoridade do Pregão permitir o saneamento do fato, com o objetivo de ser razoável e na busca pelo atingimento do visado interesse público.

Nesse sentido, verifica-se como uníssona a Jurisprudência do Tribunal de Contas da União sobre o tema, haja vista a exemplo dos Acórdãos 2673/2021, 2528/2021, 1636/2021 e 1211/2021, alguns com trechos transcritos nesta peça e outros não com o intuito de não nos alongarmos.
Nessa esteira, respeitosamente, sustentamos às Vossas Excelências que fora CORRETA, LEGAL e ADEQUADA a Habilitação da empresa Quentinhas Express, com o consequente ato de declaração de vencedora do certame e tendo o objeto sido adjudicado em seu favor.

Ao mesmo passo que, defendemos que restou correta, legal e adequada a DESCLASSIFICAÇÂO da empresa A. C. SERVIÇOS DE ALIMENTAÇÃO LTDA, ora recorrente, haja vista que o documento que deixou de ser apresentado NÃO tratou-se de documento pré-existente a realização do certame.

4.	DOS PEDIDOS:

Diante de todo o exposto, requer que SEJA NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO ADMINISTRATIVO ORA IMPUGNADO, mantendo-se o ato da Autoridade Superior competente que habilitou a empresa licitante QUENTINHAS EXPRESS EIRELI - ME, uma vez que resta demonstrado que atendeu integralmente as exigências do instrumento convocatório e realizando a MANUTENÇÃO DA DESCLASSIFICAÇÃO DA EMPRESA RECORRENTE, com o consequente
prosseguimento do certame, restando na sua HOMOLOGAÇÃO, tudo com a observância aos princípios e regramentos gerais balizadores e norteadores dos processos licitatórios.

Nestes Termos, espera Deferimento.

Rio Branco, Acre, 20 de março de 2023.

MARCEL PORTELA DA COSTA LIMA
Advogado – OAB/AC nº 4.071

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