Artigo da Semana: “Aplicação da pena”

Por Gustavo Sirena*

1. Introdução e princípios pertinentes

Assunto a merecer trato especial é o referente à dosimetria da pena, matéria penal de extrema relevância para todos os operadores do Direito.

A individualização da pena é o momento em que o juiz deve aplicar a justiça ao caso concreto e não só fazer valer o Direito. Aqui cabe citar Von Liszt, quando diz que “a pena justa será somente a pena necessária”.

A balizar uma aplicação justa, deve-se atentar aos princípios da legalidade, isonomia, proporcionalidade, responsabilidade pessoal e da humanidade.

A legalidade exige que haja pena anteriormente prevista para o delito em apreço.

Isonomia significa equilíbrio na balança da justiça. É tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades.

Proporcionalidade significa que as penas devem ser aplicadas de forma adequadas o delito perpetrado, abolindo-se o excesso e a sutileza quando se exige severidade.

Responsabilidade pessoal implica afirmar que a pena não deve passar da pessoa do condenado. É regra constitucional capitulada no art. 5º, XLV.

No que concerne ao postulado da humanidade, ocorre que o Estado deve buscar atingir o deleite social, inclusive do condenado, valendo anotar que uma das finalidades da pena é a ressocialização.

2. Critério a ser seguido pelo Juiz

A dosimetria da pena é o ato de maior importância ao aplicador do Direito. Este é o momento em que o juiz confere a pena ao agente criminoso e é por meio desta penalidade que o Estado, possuidor do jus puniendi, externa e consolida a censura ao ato praticado.

Tendo como objetivo orientar o julgador durante a individualização da pena, o Código Penal disciplinou um caminho a ser seguido.

Reza o artigo 68 do Código Penal que o juiz deve desenvolver a dosimetria da pena da seguinte forma:

1ª Fase: circunstâncias judiciais do art. 59;

2ª Fase: circunstâncias atenuantes e agravantes;

3ª Fase: causas de aumento e de diminuição.

Esse sistema é conceituado como sistema trifásico ou de Nelson Hungria.

No entanto, o magistrado, depois de proceder à dosimetria da pena, deve se pronunciar a respeito do regime de cumprimento de pena, bem como acerca da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito ou, em um segundo momento, aplicação do sursis.

3. Circunstâncias judiciais

Segundo Luiz Regis Prado (2005, p. 524), “As denominadas ‘circunstâncias judiciais’ são, em verdade, fatores legais de medição da pena, ou seja, elementos que o magistrado aprecia quando da determinação judicial da sanção penal”.

Não é despiciendo frisar que as circunstâncias judiciais estão previstas no art. 59 do CP e são aplicadas na 1ª fase de dosimetria da pena. Essas circunstâncias servem para encontrar a pena-base. Aqui o juiz desfruta de certa liberdade na sua aplicação; existe uma maior discricionariedade por parte do magistrado. Passamos a um breve retrospecto acerca das circunstâncias judiciais:

  • Culpabilidade = é a censurabilidade do crime. Nessa etapa deve-se aferir o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, levando-se em consideração as condições pessoais, bem como a situação em que o fato criminoso ocorreu.
  • Antecedentes = estão relacionados à vida pregressa do agente. Pode ser bom ou mau. Sobre os maus antecedentes a doutrina e a jurisprudência pátria têm firmado duas posições: A primeira, em atenção ao princípio da presunção de inocência, entende que somente se enquadram como maus antecedentes as condenações penais transitadas em julgado. Já a segunda, defende que configuram maus antecedentes os inquéritos policiais e processos em andamento. O primeiro posicionamento tem sido abraçado pelo Supremo Tribunal Federal (1) e pela doutrina majoritária, além de a matéria restar sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça (2).
  •  Conduta social = é a postura do acusado perante a sociedade.
  • Personalidade do agente = está ligada ao perfil psicológico do acusado. O juiz deve avaliar essa circunstância em desfavor do agente tão-somente se houver no bojo do processo algum estudo realizado por profissional habilitado, tal como psiquiatra ou psicólogo. O magistrado não dispõe de conhecimento técnico para proferir uma análise acerca da personalidade do acusado. Nessa toada tem caminhado a Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Mato Grosso (3).

Aliás, Paganella Boschi também advoga esse mesmo posicionamento (2002, p. 54),

“[…] definir a personalidade não é algo tão simples como pode parecer, sendo especialmente ao juiz muito tormentosa a questão, seja porque ele não domina conteúdos de psicologia, antropologia ou psiquiatria, seja porque possui, como todo indivíduo, atributos próprios de sua personalidade. Por isso, constata-se, na experiência cotidiana, que a valoração da personalidade do acusado, nas sentenças criminais, é quase sempre precária, imprecisa, incompleta, superficial, limitada a afirmações genéricas do tipo ‘personalidade ajustada’, ‘desajustada’, ‘agressiva’, ‘impulsiva’, ‘boa’ ou ‘má’, que, do ponto de vista técnico, nada dizem”.

  • Motivos do crime = são aqueles que motivaram o agente a praticar o delito. Podem ser dignos ou desprezíveis e conforme essa regra devem ser valorados.
  • Circunstâncias do crime = são aquelas que circundam o exercício criminoso, tais como lugar, maneira de agir, ocasião etc.
  • Consequências do crime = dizem respeito ao grau de afetação do bem jurídico. É o nível de lesão ou ameaça de lesão que o bem jurídico sofreu, como ocorre na tentativa qualificada e na tentativa branca (não atinge a vítima).
  • Comportamento da vítima = quanto maior for a sua influência negativa para a ocorrência do delito maior será o benefício do acusado.

A culpabilidade, a personalidade do agente e os motivos do crime recebem críticas por parte da doutrina, já que são consideradas circunstâncias judiciais subjetivas, revivendo, assim, o direito penal do autor (4).

Não se admite que a pena-base se inicie pelo termo médio, que obedece à metade da soma do mínimo com o máximo da pena atribuída ao delito.

Caso todas as circunstâncias judiciais forem favoráveis ao réu a pena deve ficar limitada ao mínimo legal, podendo se distanciar desse patamar caso as circunstâncias sejam desfavoráveis (5).

O defeito na fundamentação de pena-base fixada no mínimo legal é irrelevante, pois não causou qualquer prejuízo ao réu; no entanto, caso seja fixada acima do mínimo legal o Tribunal deve reformar a sentença nesse ponto.

4. Circunstâncias legais

Essas circunstâncias encontram-se presentes no texto da lei e podem residir na Parte Geral ou na Especial do Código Penal, podendo ser:

  • Genéricas ou comuns = estão na Parte Geral e podem ser:

Agravantes – artigos 61 e 62 do CP. Existem dois incisos no art. 61. A agravante da reincidência, prevista no inciso I, aplica-se tanto aos crimes dolosos como aos culposos. As demais agravantes capituladas no inciso II, aplicam-se tão-somente aos crimes dolosos. Já as agravantes do art. 62 devem ser levadas em consideração no caso de concurso de agentes.

Atenuantes – artigo 65 do CP. Há também a atenuante inominada do artigo 66, em que o juiz poderá reconhecer uma atenuante, mesmo que não prevista em lei, de acordo com seu entendimento, levando-se em consideração os aspectos subjetivos do crime. Ambas são empregadas na 2ª fase de fixação da pena e devem ser aplicadas a todo e qualquer crime, seja ele doloso ou culposo.

  • Causas gerais de aumento e de diminuição de pena. Podem ser:

a) Aumento – é aquela que aumenta a pena em quantidade predeterminada. Ex.: concurso formal, crime continuado etc.

b) Diminuição – diminui a pena em quantidade predeterminada. Ex.: tentativa, participação de menor importância etc.

  • Específicas = estão na Parte Especial do Código Penal. Podem ser:

– Causas de aumento da Parte Especial ® são também chamadas de qualificadoras em sentido amplo. Ex.: roubo com emprego de arma, furto em repouso noturno etc.- Causas de diminuição da parte especial ® são chamadas de privilégios. Ex.: homicídio praticado com violenta emoção etc.

– Qualificadoras ® são aquelas circunstâncias que elevam os limites máximo e mínimo da pena. Ex.: Homicídio qualificado.

As minorantes operam em fração enquanto as privilegiadoras atuam fora do patamar; alteram o marco. As causas de aumento, tanto da Parte Geral como da Parte Especial, são aplicadas na terceira fase.

Em caso de crime com duas ou mais qualificadoras deve-se usar uma qualificadora para estabelecer o limite mínimo da pena durante a aplicação da pena-base, enquanto as outras devem ser consideradas na segunda fase como circunstâncias agravantes.

Havendo circunstâncias favoráveis e desfavoráveis, ou agravantes e atenuantes, devem predominar as circunstâncias de caráter subjetivo (aquelas que dizem respeito ao agente) sobre as de caráter objetivo (que dizem respeito ao fato). Entre as subjetivas terá prevalência a reincidência ou os antecedentes criminais. Na 2ª fase, a jurisprudência alega que a atenuante da menoridade relativa vale mais do que as subjetivas apontadas acima. Em razão do Estatuto do Idoso a jurisprudência está a tratar a maioridade senil com o mesmo valor depositado à menoridade.

Merece nota que as agravantes e as atenuantes não estão quantificadas (sempre valem iguais ou menos que 1/6 (6)) As agravantes possuem um rol taxativo, não podendo o julgador criar outras espécies, enquanto as atenuantes são regidas por um rol aberto, ou seja, exemplificativo, permitindo a ampliação pelo magistrado.

Caso ocorra concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, o juiz poderá aplicar apenas uma, ou seja, um só aumento ou uma só diminuição, devendo ser ponderada a causa que trouxer o maior aumento ou a menor diminuição. A jurisprudência pátria, inclusive a do Tribunal de Justiça de Mato Grosso (7), tem entendido que em caso de duas causas de aumento, como no caso de roubo praticado com arma de fogo e em concurso de pessoas, a pena deve ser elevada em 2/5.

Nota-se, ainda, que a principal diferença entre qualificadora e causa de aumento de pena está na fixação percentual das penas.

4.1 Classificação das atenuantes

– Ser o agente menor de 21 (vinte e um) na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos na data da sentença;

A imaturidade do agente, por ser menor de 21 (vinte e um) anos, é levada em consideração para diminuir a pena. De igual forma, o fato de o agente possuir mais de 70 (setenta) anos na data em que a sentença é certificada pelo escrivão também atenua a pena. Esse critério é objetivo, necessitando de documento hábil (8) (certidão de nascimento, documento de identidade etc.) para a sua aplicação.

– O desconhecimento da lei;

Reza o artigo 21 do Código Penal que o desconhecimento da lei é inescusável. No entanto, a ignorância do acusado é circunstância atenuante nos termos do artigo 65, II, do Código Penal.

– Ter o agente:

a) Cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;

Valor social está intimamente ligado à coletividade. Por sua vez, valor moral é uma qualidade individual do agente. Exemplo: agente que comete o crime pelo fato de ter sido ofendido pela vítima. Essa atenuante é diferente das privilegiadoras do artigo 121 do CP, pois lá elas possuem caráter crucial para a prática do evento delituoso e aqui não.

b) Procurado, de forma espontânea e eficiente, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;

Aqui ocorre a consumação do delito e o agente procura tornar mínimos os seus efeitos. Essa atenuante tem dois momentos distintos a ser analisados: 1. evitar ou minorar as consequências logo após a prática do crime de forma voluntária e eficaz; 2. reparar o dano antes do julgamento do processo. Nessas duas hipóteses o agente faz jus à sua aplicação.

c) Cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;

A coação tratada pela alínea ‘c’ é aquela que o agente podia resistir, pois caso contrário deve incidir o artigo 22 do CP (coação irresistível). A subordinação hierárquica também é causa de diminuição da pena, já que o comportamento ilegal do agente foi provocado por uma ordem superior. Ato injusto da vítima é aquele que ocasionou a fúria do agente, fazendo com que viesse a praticar o delito. A vítima não comete nenhum ato ilegal, mas o seu comportamento contribui para o evento danoso.

d) Confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;

A confissão policial retratada em juízo não justifica a incidência da atenuante. Já a confissão em juízo recomenda a aplicação da atenuante mesmo que o agente tenha negado os fatos durante a oitiva policial. Em caso de confissão qualificada (aquela que vem acoplada à tese defensiva pautada em excludente de antijuridicidade, ex.: legítima defesa) a Quinta Turma do STJ (9), em decisão recente, entendeu que não determina a aplicação da atenuante. No mais, torna-se oportuno assentar que a benesse se destina à própria parte que confessou; a circunstância atenuante é de caráter subjetivo e pessoal, motivo pelo qual não pode ser estendida a correu que não contribuiu com a justiça (10).
e) Cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.
A ação do grupo influencia para que o agente venha a praticar o delito. A situação de desordem generalizada não pode ter sido originada pelo agente, pois caso contrário não fará jus à atenuante.

Atenuantes inominadas

Conforme dispõe o artigo 66 do Código Penal, é permitido ao juiz levar em consideração outras circunstâncias que tenham influenciado na prática do delito, além daquelas elencadas no artigo 65.

A co-culpabilidade (11) está a ser tratada em nosso meio jurídico como circunstância atenuante inominada.

Aplicação de atenuante aquém do mínimo legal

Aplicada a pena-base no mínimo legal, a atenuante, seja qual for, não pode causar nenhuma modificação na reprimenda, já que não tem força de trazer a pena abaixo do mínimo legal. No entanto, tal posicionamento não é pacífico na doutrina e na jurisprudência.

O Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 231, que veda a aplicação abaixo do mínimo legal, motivo pelo qual naquele Tribunal a posição é pacífica no sentido de não admitir a atenuação. Nota-se, ainda, que as Turmas isoladas (12) e o Plenário do Supremo Tribunal Federal não têm admitido a atenuação da pena aquém do mínimo legal.

A corrente que não admite a redução aquém do mínimo sustenta o entendimento na Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça (14).

Já os que aceitam a diminuição baseiam-se nos princípios constitucionais da individualização da pena, da proporcionalidade e da igualdade, bem como em respeito às regras gramaticais.

Ocorre que o artigo 65, do Código Penal, preceitua que as circunstâncias ali elencadas “sempre” atenuam a pena. O advérbio “sempre” não comporta qualquer faculdade do magistrado, devendo, assim, aplicar as atenuantes sem qualquer restrição.

O princípio da individualização da pena encontra-se regulado pela legislação pátria (art. 59 e ss. do CP e art. 387, I e II, do CPP), bem como tem assento constitucional (art. 5º, XLVI, da CF). Esse princípio é considerado norma de limitação material, razão pela qual não é passível de qualquer modificação. A não consideração desse princípio implica na inobservância do princípio da proporcionalidade, o que não é permitido (15).

Já sobre o preceito constitucional da igualdade, resta perguntar: É justo deixar de atenuar a pena do acusado que confessou tão-somente pelo fato de a pena-base restar fixada em seu mínimo legal? E mais: Fixar a pena do réu confesso no mesmo patamar daquele que não confessou, não é tratar casos desiguais de forma semelhante? É por isso que parte da doutrina e dos tribunais pátrios tem admitido a redução aquém do mínimo legal.

Vale consignar que, em caso de concurso, o candidato deve estar atento ao perfil da banca.

4.2 Das agravantes

Conforme já mencionado, as circunstâncias agravantes respeitam um critério taxativo, não podendo o magistrado considerar como tal qualquer outra que esteja fora do rol estabelecido pelos artigos 61 e 62 do Código Penal. A aplicação de circunstância agravante deve ser obrigatoriamente levada em consideração na segunda fase de aplicação da pena, salvo se constituir ou qualificar o delito. A sua apreciação não se restringe à mera faculdade do julgador.

4.2.1 Classificação das agravantes

– Reincidência

Reincidir é repetir o fato delituoso. O artigo 63 do Código Penal conceitua a reincidência nos seguintes termos: “Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no país ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior”.

Vê-se, pois, que a reincidência exige, no mínimo, a prática de dois delitos. Ademais, extrai-se que para a sua caracterização é necessário que o segundo delito seja praticado depois do trânsito em julgado do delito anterior.

O artigo 64, II, do Código Penal, dispõe que os crimes militares próprios e os políticos não podem ser considerados para efeito de reincidência.

– Requisitos da reincidência

  • Condenação penal anterior irrecorrível

O primeiro requisito a ser preenchido ancora-se no trânsito em julgado da sentença penal condenatória, seja ela proferida no Brasil ou no estrangeiro.

Anote-se que trânsito em julgado significa aquela causa em que já se esgotaram todos os recursos possíveis, não podendo mais ser discutida. Assim, caso o agente venha a cometer novo delito, os processos pendentes de julgamento não podem ser considerados para fins de reincidência (16)[1].

  • Prática de novo crime

O segundo requisito exigido para a configuração do instituto é a prática de novo delito. A Lei Penal disciplina que o novo fato delituoso deve ser praticado dentro do período de cinco anos da data do cumprimento ou extinção da pena e o delito posterior (art. 64, CP).

Hipóteses de reincidência

Trânsito em Julgado Fato Novo Reincidência Dispositivo legal
Crime Crime Sim Art. 63 do CP
Crime Contravenção Sim Art. 7º da Lei nº 9.099/95
Contravenção Contravenção Sim Art. 7º da Lei nº 9.099/95
Contravenção Crime Não Art. 63 do CP
Crime praticado no Estrangeiro Contravenção ou crime praticado no Brasil Sim Art. 7º da Lei nº 9099/95 e art. 63 do CP
Contravenção praticada no Estrangeiro Crime ou contravenção praticado no Brasil Não Art.7º da Lei nº 9.099/95 e art. 63 do CP

Vale registrar que não há necessidade de homologação da sentença penal estrangeira pelo STJ para gerar a reincidência.

Caso a sentença proferida no estrangeiro trate de fato que não é considerado crime no Brasil, não há que se falar em reincidência; no entanto, parte da doutrina e da jurisprudência tem admitido a possibilidade de considerar a sentença alienígena para fins de valoração como maus antecedentes.

A reincidência é circunstância incomunicável em caso de concurso de agentes (art. 30 do CP).

A sentença que concede o perdão judicial não induz a reincidência (art. 120 do CP).

O meio hábil para se provar a reincidência é a certidão cartorária (17) porém, existe entendimento que admite a folha de antecedentes (18). Não pode o mesmo fato gerar reincidência e maus antecedentes sob pena de se incorrer em bis in idem (19).

Efeitos da reincidência

  • Influência no regime inicial de cumprimento de pena (art. 33, §2º, “b” e “c”, do CP).
  • Impede o sursis no caso de condenado reincidente em crime doloso (art. 77, I, do CP).
  • Aumenta o período do livramento condicional, em se tratando de reincidente em crime doloso (art. 83, II, do CP).
  • Impede a concessão de livramento condicional, em caso de reincidência em crimes hediondos e assemelhados (art. 83, V, parte final, do CP).
  • Modifica o lapso temporal exigido para a concessão de livramento condicional quando o réu for reincidente em crime doloso (art. 83, II, do CP).
  • Impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito no caso de réu reincidente em crime doloso (art. 44, II, do CP).
  • Aumenta em 1/3 o prazo da prescrição da pretensão executória (art. 110, caput, do CP). No entanto, existem julgados que entendem que esse aumento também se aplica à prescrição intercorrente (posição minoritária).
  • Interrompe o curso da prescrição da pretensão executória (art. 117, VI, do CP).

Críticas ao instituto

A reincidência recebe severas críticas por parte de alguns doutrinadores, tais como Amilton Bueno de Carvalho, Salo de Carvalho, Luiz Flávio Gomes, Paulo Rangel e outros. Enquanto parte majoritária da doutrina e jurisprudência afirma que a reincidência tem como finalidade instituir obstáculos à repetição de crimes, alguns defendem que a reincidência não foi recepcionada pela Constituição Federal porque faz vivificar o direito penal do autor, bem como implica em bis in idem.

De acordo com Cândido Furtado Maia Neto (1998, p. 147),

“o instituto da reincidência é polêmico e incompatível com os princípios reitores do direito penal democrático e humanitário, uma vez que a reincidência na forma de agravante criminal configura um plus para a condenação anterior já transitada em julgado. Quando o juiz agrava a pena na sentença posterior, está, em verdade, aumentando o quantum da pena do delito anterior, e não elevando a pena do segundo crime”.

Nota-se, ainda, que esse entendimento vem sendo adotado pela Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (20). Esse posicionamento é minoritário, razão pela qual deve haver certa cautela ao caminhar por esse viés.

– Por motivo fútil ou torpe

Fútil é aquele expressado por um dolo mais intenso e perverso. É o motivo insignificante. Torpe é o motivo desprezível, repugnante.

– Para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime

Para a incidência dessa agravante exige-se outro crime. O objetivo é aplicar essa agravante àqueles casos em que o agente procura ficar impune em relação a determinado delito, o que o faz praticar um novo crime. Existe uma conexão entre os delitos. Configura-se essa agravante ainda que o primeiro delito não tenha se realizado.

– À traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido

Traição é a deslealdade. O agente atua de forma inesperada pela vítima. Ocorre a emboscada quando o agente fica de tocaia, aguardando a passagem da vítima para atacá-la. Dissimulação está intimamente ligada à camuflagem, ou seja, o agente esconde o seu intento criminoso. A dissimulação tem o objetivo de surpreender a vítima.Outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa é uma expressão meramente exemplificativa, admitindo-se outras hipóteses similares às elencadas na alínea “c”.

– Com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum.

Meio cruel é aquele que causa o sofrimento desnecessário da vítima. Meio insidioso é aquele apto a ofuscar a atenção da vítima. O fogo, o explosivo e a tortura são classificados como meios cruéis. Já o veneno é considerado como meio insidioso. Quando o meio a ser utilizado pelo agente pode vir a atingir um número indeterminado de pessoas fala-se em perigo comum.

– Contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge

Deve-se fazer a prova do parentesco nos autos por meio de documento hábil. Merece nota o fato de que essa agravante não deve ser aplicada em relação ao cônjuge quando o casal estiver separado ou divorciado judicialmente.

– Com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica.

Configura-se o abuso de autoridade quando o agente usa de forma ilegal a autoridade que detém, seja essa autoridade oriunda de natureza particular ou pública.

Relações domésticas são aquelas estabelecidas no seio familiar, entre empregador e empregado ou entre amigos que frequentam a casa etc. Exige-se um convívio cotidiano entre as pessoas.

Já o termo coabitar traz o sentido de conviver em lugar comum. A hospitalidade revela uma imagem provisória ou momentânea, como ocorre nas visitas.

No que diz respeito à violência contra a mulher, devemos entender aquela violência tipificada no artigo 5º da Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006, que apregoa,

“Art. 5o  Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial”:

I – no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas;

II – no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa;

III – em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.

Parágrafo único.  As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual”.

– Com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão

Configura-se o abuso de poder quando o seu exercício ultrapassa os limites legais. A violação de poder ocorre quando o agente desobedece às normas referentes ao cargo, ofício, ministério ou profissão. As expressões cargo e ofício se referem aos chamados servidores públicos. Ministério lembra atividade religiosa. Profissão faz parte do projeto de vida de uma pessoa; é o exercício da atividade como meio de vida.

– Contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida

Criança é a pessoa com até 12 anos de idade, conforme dispõe o artigo 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90). No tocante à segunda figura, convém registrar que o Estatuto do Idoso substituiu a palavra ‘velho’ por maior de 60 (sessenta) anos. Enfermo deve ser entendido como aquela pessoa que não dispõe de condição para se defender, tendo em vista a sua vulnerabilidade em razão de debilidade. Aqui devem ser compreendidos, também, os deficientes físicos e os portadores de doença física ou mental. Configura-se a gravidez quando no útero da mulher se encontra um embrião ou feto. Para a incidência dessa agravante é preciso que o agente tenha total conhecimento do estado de gravidez.

– Quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade
É o caso de preso que retido em estabelecimento prisional vem a ser vítima de crime praticado por terceiro. Tal ato representa uma desconsideração do agente para com a autoridade responsável pela vítima.

– Em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido.

Deve-se agravar a pena quando a infração for cometida durante a ocorrência de uma calamidade, tendo em vista a vulnerabilidade de determinados bens durante a situação calamitosa. Nessa avaliação, busca-se coibir que alguém se aproveite das situações acima delineadas para praticar crimes. Por desgraça particular do ofendido deve-se entender aquela que lhe causa tamanha dor, sofrimento, de forma a deixá-lo muito fragilizado.

– Em estado de embriaguez pré-ordenada

O agente decide se embriagar para praticar o delito, pois caso contrário não poderia alcançar tal desiderato. Deve-se demonstrar que o agente se embriagou com o fim de cometer o ilícito.

Agravantes no caso de concurso de pessoas

O artigo 62 do Código Penal menciona que a pena ainda será agravada quando o agente:

– Promove ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes.

Este inciso permite a agravação da pena do “cérebro do grupo”, ou seja, daquele que engendra todos os passos da prática criminosa. É o agente inteligente do grupo, razão pela qual terá a sua pena diferenciada dos demais.

– Coage ou induz outrem à execução material do crime.

Induzir significa criar a idéia na cabeça do agente. Coagir é forçar o agente a cometer determinado ato.É indiferente se a coação é resistível ou irresistível. Sendo irresistível somente o coator responderá (art. 22 do CP). Sendo a coação considerada resistível, ambos responderão (coator e coagido), porém, o coator terá a sua pena agravada conforme este inciso.

– Instiga ou determina a cometer o crime, alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal.

Instigar é estimular uma ideia já existente na cabeça do agente. Determinar exige relação de autoridade, seja pública ou privada, entre as pessoas envolvidas.

– Executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.

Mediante paga ou promessa de recompensa configura o motivo torpe. É o motivo abjeto, desprezível. Deve-se atentar para a qualificadora do § 2º, I, do artigo 121, pois caso o crime restar qualificado por esta circunstância não se pode aplicar o inciso IV, do artigo 62, do CP, sob pena de se incorrer em bis in idem.

Não se deve olvidar que, em caso de concurso entre circunstância agravante e atenuante, deve prevalecer aquela de índole subjetiva devido ao seu caráter de preponderância (21).

5. Quadro sinótico

Critério a ser seguido pelo juiz durante a dosimetria da pena:

1. Escolha da pena (ex.: quando houver pena privativa e multa);
2. Dosimetria (quantitativa). Aqui deve ser observado o sistema trifásico:
1ª Fase: circunstâncias judiciais (art. 59 do CP): culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima.
2ª Fase: circunstâncias legais genéricas ou comuns (aquelas que estão na parte geral do Código Penal):

  • Agravantes – artigos 61 e 62 do CP;
  • Atenuantes – artigos 65 e 66 do CP;

3ª Fase: circunstâncias legais específicas (aquelas que estão na parte especial do Código Penal):

  • Causas de aumento da parte especial e da parte geral;
  • Causas de diminuição da parte especial e da parte geral.
3. Fixação do regime para o cumprimento da reprimenda (art. 33, do CP);
4. Analisar a possibilidade de substituições (pena privativa de liberdade pela restritiva de direito ou pela multa). Neste momento, não sendo possível a substituição, deve-se ponderar acerca da possibilidade de aplicação do sursis.

6. Conclusão

Conforme já mencionado, a individualização da pena é o momento em que o juiz deve aplicar a justiça ao caso concreto e não só fazer valer o Direito.

A garantia constitucional da individualização exige a fundamentação de todas as opções decisórias do juiz na fixação da pena. Para estabelecer a pena-base, por exemplo, o magistrado deve considerar cada uma das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, enumerando todas as que se encontrem presentes nos autos e sejam relevantes para a fixação do quantum.

O defeito da pena-base, caso seja fixada no mínimo, é irrelevante (STJ/HC 13.903/SP). Porém, se definida acima do mínimo é causa de nulidade. Não se admite as formulações genéricas, exemplo: culpabilidade elevada/acentuada.

Convém assinalar, ainda, a fim de evitar nulidade do Acórdão, que o Tribunal deve, em caso de reforma à aplicação da pena, fundamentar a imprecisão cometida pelo juiz, não podendo, em hipótese alguma, alterar a pena consagrada sem especificar o ponto a merecer reforma e o motivo da reparação como por exemplo.

Ao dosar a pena do acusado, o magistrado deve respeitar o critério do sistema trifásico determinado pelo artigo 68 do Código Penal. A não observância desse critério acarreta flagrante nulidade da sentença.

De igual forma, é nula a sentença que não desenvolve com coerência a motivação. Uma motivação incongruente equivale à falta de fundamentação. O juiz pode fundamentar a sua decisão de forma sucinta, o que não se admite é que essa decisão seja proferida de forma ilógica.

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Notas

(1) Informativo 585:

“Processos penais em curso, ou inquéritos policiais em andamento ou, até mesmo, condenações criminais ainda sujeitas a recurso não podem ser considerados, enquanto episódios processuais suscetíveis de pronunciamento absolutório, como elementos evidenciadores de maus antecedentes do réu. Com base nesse entendimento, a Turma deferiu habeas corpus para reconhecer, em favor do paciente, o direito de ter reduzida, em 8 meses, a sua pena privativa de liberdade, cuja pena-base fora exasperada ante a existência de inquéritos e processos em andamento. Realçou-se recente edição, pelo STJ, de súmula no mesmo sentido (Súmula 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.”). HC 97665/RS, rel. Min. Celso de Mello, 4.5.2010. (HC-97665)”.

(2) Súmula 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

(3) Apelação Criminal n. 92893/2006. Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal. Relator: Desembargador Omar Rodrigues Almeida. Julgado em 28 de fevereiro de 2007. Decisão publicada no Diário da Justiça em 13 de março de 2007.

(4) Punir o agente pelo que é e não pelo fato praticado.

(5) Quinta Turma. Relator: Ministro Felix Fischer. Julgado em 16 de novembro de 1999. Publicado no Diário da Justiça de 13 de dezembro de 1999, p. 166.

(6) Menor patamar fixado legalmente para as causas de aumento e de diminuição.

(7) Tribunal de Justiça de Mato Grosso. Apelação Criminal n. 37651/2005. Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal. Relator: Desembargador Paulo da Cunha. Julgado em 30 de novembro de 2005. Publicado no Diário da Justiça em 07 de dezembro de 2005.

(8) Súmula 74 do STJ “Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil”.

(9) HC 129278. Órgão Julgador: Quinta Turma. Relator: Ministra Laurita Vaz. Julgado em 27 de abril de 2009.

(10)  Informativo 457:

“A circunstância atenuante de confissão espontânea é de caráter subjetivo, pessoal, uma vez que o ato de reconhecer e declarar o ocorrido é prestado pela própria parte à qual a benesse se destina. O que busca a norma é agraciar o agente que contribui com a Justiça. Logo, não se pode estender a minoração da pena pela confissão a outros acusados que não confessaram, desvirtuando, assim, o intuito da lei penal. Daí a Turma deu provimento ao recurso para afastar das penas dos demais réus a atenuante da confissão feita por somente um dos acusados. Precedentes citados: HC 89.321-MS, DJe 6/4/2009; RHC 10.892-SP, DJ 17/9/2001, e REsp 603.909-DF, DJ 3/11/2004”. (Superior Tribunal de Justiça. REsp 905.821-PR; Órgão Julgador: Sexta Turma. Relatora: Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Julgado em em 23/11/2010).

(11) É a divisão de responsabilidade entre o agente e a sociedade pela prática do evento, condicionada a causas sociais.

(12) Habeas Corpus n. 93071 / RS. Órgão Julgador: Primeira Turma. Relator: Ministro Menezes Direito. Julgado em 18 de março de 2008.

(13) Informativo 540 do STF:

“O Tribunal resolveu questão de ordem no sentido de reconhecer a existência de repercussão geral da matéria discutida em recurso extraordinário — fixação da pena abaixo do mínimo legal por força de circunstâncias atenuantes genéricas — e reafirmar a jurisprudência da Corte quanto à impossibilidade dessa fixação. No mérito, o Tribunal negou provimento ao recurso. O Min. Cezar Peluso, relator, fez, ainda, considerações sobre a tese, pela qual teria simpatia, de as minorantes especiais — que atuam na 3ª fase de cálculo da pena —, bem como as circunstâncias concretas de cada caso — as quais não se confundiriam com as atenuantes genéricas previstas — poderem conduzir a pena abaixo do mínimo legal. Asseverou, no ponto, ser necessário fazer uma distinção entre as atenuantes genéricas e as circunstâncias especiais de cada caso. Afirmou que as atenuantes genéricas, que estão previstas na lei, não caracterizariam situações tais que, por si sós, justificariam a redução da pena aquém do mínimo legal. Aduziu que, por sua vez, as circunstâncias particulares de cada caso, se não consideradas, implicariam ofensa à individualização da pena e ao devido processo legal, em termos substantivos, haja vista que influiriam com a questão de tratamento justo de cada caso. Tendo em conta, contudo, não ser esta a situação do caso analisado, concluiu que, se a Corte decidisse rever sua jurisprudência, teria de tomar certas cautelas, em face do risco de deixar a cada juiz a definição da pena para cada crime. Em seguida, o Tribunal, por maioria, resolveu outra questão de ordem, no sentido de, nos habeas corpus que tratem do assunto ora analisado, autorizar o relator a decidir o pedido monocraticamente (RISTF, art. 21). Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurélio, que entendia não caber essa autorização. Alguns precedentes citados: HC 93187/RS (DJE de 19.9.2008); HC 93141/RS (DJE de 22.8.2008); HC 94365/RS (DJE de 29.8.2008); HC 92203/RS (DJE de 12.9.2008); HC 93821/RS (DJE de 11.4.2008). RE 597270 QO/RS, rel. Min. Cezar Peluso, 26.3.2009. (RE-597270)”.

(14) Súmula 231, STJ: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

(15) Voto-Vista do Ministro do STF, Gilmar Mendes, no Habeas Corpus nº 82.959-7.

(16) Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 88022/RJ. Órgão Julgador: Primeira Turma. Relator: Ministro Sepúlveda Pertence. Julgado em 28 de março de 2006. Publicado no Diário da Justiça em 20 de abril de 2006.

(17) Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 232368/DF. Órgão Julgador: Quinta Turma. Relator: Ministro Gilson Dipp. Julgado em 19 de fevereiro de 2002. Publicado no Diário da Justiça de 25 de março de 2002, p. 302.

(18) Apelação Criminal nº 40655/2006. Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal. Relator: Rondon Bassil Dower Filho. Julgado em 26 de setembro de 2006. Publicado no Diário da Justiça de 29 de setembro de 2006.

(19) Súmula 241 do STJ – “A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial”.

(20) Apelação Criminal 70016699514.

(21) “Na hipótese de concurso entre uma circunstância agravante (a vítima era cônjuge do paciente) e uma circunstância atenuante (confissão espontânea do acusado), deve prevalecer, em face de seu caráter de preponderância, aquela de índole subjetiva, fundada nos motivos determinantes da prática delituosa (CP, art. 67)”. RT 678/399.

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* Gustavo Sirena é juiz de Direito do Tribunal de Justiça do Estado do Acre. Atualmente é titular da Comarca de Feijó.

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Fonte: Atualizado em 13/07/2015